破产实务丨当破产遇到非法集资，你应该知道的六个问题
The following article is from 德恒西咸新区律师事务所 Author 德恒西咸
点击阅读：【厦门市】破产案件办理全流程实操
当破产遇到非法集资，你应该知道的六个问题
引言：
企业破产案件中的刑民交叉问题一直是破产审判中关注的重要问题，由于存在民事和刑事两个法律关系，就必须考虑民事法律规范和刑事法律规范、民事程序和刑事程序、民事责任和刑事责任的适用和确定问题。本文就涉及非法吸收公众存款罪的破产案件是否适用“先刑后民”规则，及债权人在破产程序中权利的行使等破产审判中经常遇到的问题进行探讨。
问题一：法院能否以涉嫌刑事犯罪
为由不予受理破产申请？
从1998年最高人民法院发布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》到2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，司法实践中确立了“先刑后民”的基本规则。当破产审查遭遇非法集资刑事案件，多数人民法院依据上述司法解释的规定，不予受理破产申请。
随着以审判为中心诉讼制度改革的推进，部分人民法院开始对“先刑后民”的规则进行反思，并在裁判中摒弃这一规则的适用。如在公报案例吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案一案中，人民法院认为：先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则，而只是审理民刑交叉案件的一种处理方式。实行“先刑后民”有一个条件，即“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，才“先刑后民”。本案涉嫌的是非法吸收公众存款罪，涉嫌犯罪的当事人单个的借贷行为不构成犯罪，只有达到一定量后才发生质变，构成犯罪，即犯罪行为与合同行为不重合，故其民事行为应该有效。鉴于此，法院受理、审理可以“刑民并行”。“先刑后民原则”并非法定原则，任何一部法律并未对这一原则作出明确规定。不符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定的，应“刑民并行”审理。
在破产审判中，亦有法院在涉及非法吸收公众存款犯罪的情况下，针对是否受理破产申请的问题作出了有益探索。在辽宁省沈阳市中级人民法院（2019）辽01破申6号案件中，沈阳经济技术开发区人民法院执行部门在其移送破产审查决定书中载明了嘉宝环球的法定代表人李强因涉嫌非法吸收公众存款犯罪被和平区人民检察院提起公诉，该案现在审理阶段，李强已被取保候审的事实。沈阳中院仅就管辖权、破产主体资格、申请主体意思表示以及是否存在具体破产原因进行审查，进而受理了破产清算申请，对是否涉嫌犯罪不予置评。
本文同意沈阳中院做法，当破产遇到非法吸收公众存款犯罪的，应以破产程序为平台，发挥公平偿债、概括偿债的程序优势，及时保全债务人的财产，通过债权申报、审查、确认和破产财产的归集，以及破产财产的变价和分配，最大限度的对所有债权人的债权作出公平的清偿，实现有效率的正义。当然，如果涉嫌非法吸收公众存款罪已被人民法院审判终结的，自然不应影响破产案件的受理。如陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01破申24号申请破产清算案件。但是如果在刑事程序终结后再受理破产申请，丧失了破产法的公平和效率，同时可能对其他债权人合法债权的实现权利造成侵害，毕竟不是每一个债权人都是刑事案件的受害人。
问题二：债权人（刑事受害人）
与债务人签订的借款合同是否有效？
合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。非法吸收公众存款罪的构成以未经国家有关部门审批为核心，其所规制的是当事人的市场准入资格，其规范意旨在于禁止行为人以金融机构的方式借款，而非禁止借款行为本身，故属管理性规定。同时，刑法所评价的是行为人单独实施的非法经营行为（非法吸收公众存款），而民法评价的则是双方当事人之间具体的合同行为。因此，民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，并不当然影响民间借贷合同的效力。
在公报案例吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案一案中，人民法院认为：单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从而从量变到质变。非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益，两者之间的行为极有可能呈现为一种正当的民间借贷关系，即贷款人出借自己合法所有的货币资产，借款人自愿借入货币，双方自主决定交易对象与内容，既没有主观上要去损害其他合法利益的故意和过错，客观上也没有对其他合法利益造成侵害的现实性和可能性。根据《中华人民共和国合同法》第十二章规定，建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护。公报案例（2009）浙湖商终字第276号一案也持类似观点。
问题三：债权人（刑事受害人）
能否直接行使取回权？
《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。”同时《企业破产法》第三十八条又规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。”那么，债权人（刑事受害人）能否在破产程序中行使取回权，取回属于自己的财物？
在破产程序中行使取回权的关键在于财产所有权是否仍然属于债权人（受害人）？拟取回的财产的所有权是否已经发生转移？在涉及非法吸收公众存款罪的情况下，犯罪的标的一般为货币，而货币作为一般等价物，在民法上具有占有和所有同一的特性，在借款合同有效，且已向债务人交付后，所有权已转移至债务人，在破产程序中，该部分财产已属于破产财产的一部分，因此，债权人（刑事受害人）不能行使取回权。
问题四：债权人（刑事受害人）
能否在破产程序中主张权利？
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。” 《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》也规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”
依据上述规定，是否意味着债权人（刑事受害人）仅能通过刑事的追赃、退赔程序实现其权利？在实务中也存在争议，如在（2017）最高法民申4094号案件中，最高法院便认为：在通过刑事追赃、退赔不能弥补李晶全部损失的情况下，赋予被害人李晶向人民法院另行提起民事诉讼的权利，有利于最大限度地保护被害人的合法权益，刑事判决与民事判决对于保护被害人的合法权益是相互补充的，并未加重温颜擎等人的赔偿责任，人民法院受理李晶提起的民事诉讼并无不当。
在四川省高级人民法院印发的《关于审理破产案件若干问题的解答》中也认为：“鉴于非法集资与民间借贷，均是以借款合同为基础而形成的法律关系，只是前者因人数、情节、影响达到了需要刑事法律调整的范围而受到刑法的否定性评价，为公平保护刑事被害人的权利，应允许刑事被害人在破产程序中以申报债权的方式行使权利。”
最高人民法院在《关于依法审理和执行被风险处置证券公司相关案件的通知》中也规定：“证券公司进入破产程序后，人民法院作出的刑事附带民事赔偿或者涉及追缴赃款赃物的判决应当中止执行，由相关权利人在破产程序中以申报债权等方式行使权利”，不再区分民事程序中的债权人和刑事程序中的受害人，而应当仅作为破产程序中的债权人依照破产法的规定进行申报，实现公平受偿。
问题五：债权数额如何确定？
根据《刑法》及相关司法解释的规定，对于受害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿，也就是说，涉及非法吸收公众存款罪的，只退赔本金。那么在破产程序中，债权人（受害人）通过债权申报程序主张的利息等损失是否应当得到保护？
实践中存在两种认定标准，一是区分是否被认定为刑事受害人，没有被认定为刑事受害人的，按照民间借贷普通债权来对待，确认其利息主张；对于被认定为刑事受害人的，按照刑事规则来确定债权，仅保护其本金。二是按照民间借贷规则进行债权认定，如四川省高级人民法院印发的《关于审理破产案件若干问题的解答》中规定：“在债权数额认定上，相较于因与债务人正常交易而产生债权的债权人，刑事案件被害人作为非法金融活动的参与者，其往往本身也具有一定的过错，其享有的权利依法不能优于合法的普通民事债权人，对其债权通常按民间借贷规则进行调整。”
本文同意按照民间借贷规则进行债权确认，同时对其利息损失进行保护。刑事诉讼的追缴、退赔程序属于公权力，且局限于刑事诉讼，根本不能代替当事人行使私权。我国刑事诉讼的功能定位侧重于公权保护，而对受害人的私权保护缺位。如果仅仅因为案件涉嫌刑事犯罪就否定了受害人对于此类涉财案件利息的受偿权，会造成被认定为刑事犯罪受害人的债权人获得的清偿额低于未被认定为受害人的清偿额，导致同类债权不能相同对待的窘境。同时在借款合同有效的前提下，仍然按照刑事规则来确定债权显然存在逻辑错误。
问题六：刑事追赃、退赔程序
和破产财产分配程序如何衔接？
如在上文提到的《关于依法审理和执行被风险处置证券公司相关案件的通知》中便规定：人民法院作出的刑事附带民事赔偿或者涉及追缴赃款赃物的判决应当中止执行，并将追缴的“赃款、赃物”归入破产财产，在破产财产分配程序中进行分配。虽然该规定仅适用于证券公司，但其司法理念便是依托破产程序的平等受偿原则，达到“受害人”退赔的目的，本文赞成在进入破产程序后采用上述规则，解决刑事退赔问题。
刑事程序追赃的目的之一就是为了向受害人退赔，而这与破产的主要功能相一致。同时在进入破产程序后，债务人企业的全部资产就开始由法院指定的管理人控制，管理人可以通过行使撤销权和积极实施企业财产追回（取回）行为实现企业破产财产的最大化，进而最大限度的保护所有债权人（受害人）的利益。
结语：
近年来，刑民交叉问题在我国司法实践中不断涌现，虽然《九民纪要》对一般的刑民交叉问题进行了明确，但针对破产这一特殊程序中的刑民交叉问题却未作规定。本文从民法原理及破产程序的基本功能角度对破产程序中遇到的刑民交叉问题进行分析，以期对实践中具体问题的处理提供借鉴。
本文作者：
图文已注明来源，版权归原作者所有，文章仅供读者参考，如本平台转载文章涉及版权等问题，请及时与我们联系，本公号将第一时间处理。小编微信号：18601910312